袁畅:《风雨兼程:改革开放三十年中国法治新闻观察》,广东人民出版社2008年版等。
另一方面也应当超越成文宪法,从宪法运作的角度来探究和发现已经在运行的不成文宪法规则......(强世功,注30引书,第13—14页。[84]此时,规范宪法学成为了解决中国宪法学研究所存问题的灵丹妙药,其居高临下的领导地位也已十分明朗。
那么在规范宪法学的视野中,中国宪法实施是怎样的一种状况呢?三、规范性[43]缺失:规范宪法学视角下的中国宪法实施面相若揭示在规范宪法学视野中中国宪法实施究竟呈现何种面相,首先要明了规范宪法学学者对中国宪法的认知。[13] 三十年中国法制变革之道大致包括:中国法制变革的政制与法制的二元分化,由于法治不昌而导致的中国法制的内在吊诡,法治理论的教条主义致使中国法学进退维谷。[64]在这个意义上,中国宪法实施之所以欠缺规范性,一个重要原因就是中国宪法中违宪审查制度的空白,为此,林来梵教授也对中国违宪审查制度进行了简略的复合制预想。[35]以中央与地方关系为分析个案,发现了处理央地关系的两个积极性的宪法学说,并得出了如下描述性与规范性结论:两个积极性之所以能够成为不成文宪法,并不单单是因为毛泽东、邓小平、江泽民等个人的创造或实践,而是因为他们都把两个积极性当作中央地方关系的宪法原则或宪法学说来理解,这种宪法原则或学说无疑是宪法的有机组成部分。(window.slotbydup = window.slotbydup || []).push({ id: u6927290, container: _8uh0i7n5px8, async: true }); 【资料来源:笔者自拟
[5]进而言之,依托中国宪法的五个根本法,中国宪法实施的现实逻辑为:中国政府(广义上的)是中国宪法实施的主体,由政府通过各种政治行为为中国宪法的内容来赋值,这样,中国宪法实施当然具有鲜明的政治化色彩。对政治宪法学的要求是在政治哲学与宪法哲学层面为准确认知国家与公民关系提供更为扎实、丰富的学理资源。[58]张弘、张刚:《行政解释论:作为行政法之适用方法意义探究》,中国法制出版社2007年版,第176页。
第一,目的性(公共性)。[42]其实,行政过程用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用行政过程用语代替行政活动用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[21]在日本行政法中,理论上多数使用行政作用概念,法律条文中较多使用行政处分概念,此外,还有公权力的行使等概念。(二)行政过程概念在行政法学中的理论和现实意义狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。
即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。
以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。
[57]其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。[49]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。
江利红,江西财经大学法学院副教授。[50][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。
作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。[14]可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。[4]具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。④进行可行性分析,选择最佳方案。
[52]从行政的动态性、整体性来看,行政过程是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。
[57]当然,行政过程并非单纯、机械地执行法律,而是灵活、机动地实施法律的过程。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。
最广义的行政行为是指国家行政机关实施行政管理活动的总称[15]、行政机关为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称[16],囊括了国家行政机关的所有管理活动。[7]例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关改革行政管理方式,充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用,同时创新管理方式,方便人民群众。
[29]参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。[41]在中国,也有学者以行政过程作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将过程论这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将行政过程的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。[44]1969年,远藤博也公开发表以行政过程论的尝试为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。
[41]另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用行政过程概念。[40]但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入行政过程概念的做法只不过是以行政过程这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。
[24]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。其次,行政具有整体性的特征。
[26]参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。
可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。[36]例如,有学者认为行政程序只不过是一种法定的行政过程,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。
[37]行政法学者最初将行政学上的行政过程概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用行政过程来代替行政活动。[39]参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。
其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。
因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。